Sobre el derecho en acción

Existen pocos trabajos capaces de dialogar con tantas literaturas al mismo tiempo y, además, repensarlas y criticarlas con la misma intensidad. El libro de Annelise Riles, Collateral Knowledge: Legal Reasoning in the Global Financial Markets (The University of Chicago Press, 2011, p.295) lo hace. En este post voy a hacer algunos comentarios sobre el contenido del libro para, en una próxima contribución al blog, poder relacionarlo con los trabajos de antropología del Estado y con los estudios sociales de economía, abarcando también la manera como la autora misma se relaciona con estas literaturas. Creo que el trabajo de Riles tiene un enfoque innovador para esas áreas, que directa o indirectamente interesan a los lectores y colaboradores de este blog, además de contribuir para discusiones en el campo de  estudios socio-legales, de la teoría jurídica y de la antropología del derecho. Aunque se podría decir que el libro contiene varias tesis, trataré aquí de sólo señalar algunos argumentos que pueden instigar un diálogo provechoso o un mayor interés en el trabajo.

Su libro, basado en una investigación de una década en el mercado de derivados financiero de Tokio, tiene la ventaja de prestar atención a un aspecto que no fue muy detallado en los estudios sociales de las finanzas ni en los estudios antropológicos o sociológicos sobre el Estado: el conocimiento legal. Riles pide que entendamos el derecho, en el caso estudiado, como una técnica. Es como tecnología, herramienta, que el conocimiento legal, jurídico debe ser entendido, cuando se observa su enfoque en el trabajo: el colateral. Pero eso no significa que el conocimiento legal es un mero detalle, algo que sólo le da continuación a un proceso mayor, ya sea político o económico. La técnica legal hace que las cosas sucedan, altera, transforma y, por lo tanto, regula, creando a los mercados. Al observar la técnica legal, la etnografía penetra lo público y lo privado, los bancos y los reguladores, los abogados y los funcionarios de organismos internacionales, para demostrar que, en lo que se refiere a la técnica legal, hay pocos cambios del Estado al mercado o de lo local a lo global. Observando la gobernancia financiera, ya sea pública o privada (en este caso el colateral), ambas se presentan de manera similar como “un conjunto de prácticas de conocimiento rutinarias y altamente compartimentadas, muchas con carácter técnico legal” (p.10).

Pero, ¿en qué consiste el colateral, esta tecnología, o conjunto de prácticas, materialidades, teorías y conocimientos que, según los agentes en el mercado, es visto como una alternativa privada de mercado a la regulación gubernamental? Etnográficamente, el colateral aparece primero como una práctica de documentación, un formulario rellenado por un empleado del back-office de una institución financiera (form-filling device), que especifica, después de la transacción de swaps, las obligaciones y los derechos de los participantes e impone límites a las ambigüedades relacionadas con estos derechos, por ejemplo, la legislación en la que los conflictos de falta de pago serán resueltos y las diferencias entre legislaciones nacionales de derecho de propiedad. El colateral funciona como una especie de garantía al riesgo de crédito que envuelve una transacción de derivados, ya que, debido a una quiebra, por ejemplo, una de las partes puede no ser capaz de cumplir con el acuerdo de compra y venta previamente establecido. Las obligaciones establecidas en la documentación de International Swaps and Derivatives Association (ISDA), firmada y rellenada por las partes, se vuelve importante en la creación de una “constitución privada” que, aunque parezca un procedimiento meramente técnico, es inherentemente político y la práctica “totalmente privada” está relacionada con las leyes estatales de varias formas. Para sus informantes – abogados, técnicos legales de bancos, académicos – los problemas y proyectos que requerían trabajo creativo eran exactamente los puntos de mezcla del derecho privado y del derecho público (p.46).

El colateral, para los que lo ejercen como práctica de documentación, tiene la ventaja de construir límites para las complejidades del mercado global, de simplificar las relaciones sociales, políticas y analíticas que están involucradas en este mercado (p.55). Los documentos de ISDA ayudan a configurar y estandarizar el mercado debido a su “capacidad única de superar fronteras – fronteras culturales, formas de conocimiento, instituciones, distancias físicas, todo por la virtud de sus formas materiales y estéticas” (p.59). De esta forma, la experiencia de estos técnicos legales se construye no sólo por su conocimiento legal, sino por su falta de otros conocimientos, por ejemplo, el trabajo de los traders. Por eso Riles sugiere que entendamos la gobernancia privada no como un todo coherente, sino como um conjunto de técnicas legales que forman un arreglo (assemblage) de quiebras (glitches): “espacios de falta de conocimiento, diferencias entre teoría y práctica, géneros de opacidad, diferencias de status ontológico y falta de comprensión de la agencia y de experiencia de los demás” (p.64).

En el segundo y tercer capítulos del libro, la autora describe ejemplos de la gestión pública de los mercados financieros de Japón, argumentando la importancia de entender el Estado como conjunto de prácticas de conocimiento. La gestión pública  se concibe como un medio para un fin y se puede analizar de manera similar a la privada. Sin embargo, se puede destacar una diferencia de enfoque. Para los tecnócratas, el enfoque se dirige siempre a la finalidad, a la política deseada, a las realidades del mercado. Sus deseos son los de solucionar problemas reales de la “realidad social”. Para los maestros de derecho privado, la “realidad” no tiene tanta relevancia. Las técnicas y herramientas son las mismas en el estado y en el mercado, pero las perspectivas son distintas. De la misma manera que los técnicos legales en el mercado financiero consideran que su trabajo es “colateral” para las transacciones, los tecnócratas entienden su trabajo como “colateral” para el mercado como un todo – desde un punto de vista externo, a la distancia (p.106). Los tecnócratas parecen insistir en su distancia del funcionamiento del mercado, pero al mismo tiempo desean envolverse con sus realidades (p.109).

Una segunda diferencia entre las técnicas legales públicas y privadas radica en la naturaleza de la representación. Mientras el conocimiento legal tecnocrático “comunica” algo – mensajes sobre qué es políticamente importante o no, sobre qué pasará o cuál es el problema que debe ser resuelto – el derecho privado es indiferente con respecto a lo que representa en un sentido epistemológico. El colateral es un ejemplo de ficción legal que funciona como una herramienta (un motor) más que un texto. Por eso, le importa poco a sus practicantes que su contenido sea falso o verdadero (p.174). Colateral es una tecnología de colaboración en el tiempo, que permite imponer límites al tener en cuenta los posibles riesgos de la transacción financiera. Su mayor legitimidad, según Riles, o la mayor legitimidad del derecho privado como un todo en el mundo financiero, está en el hecho de que son no-representacionales, funcionando como placeholders, en lugar de reflejar realidades del mercado, como la perspectiva tecnócrata. Aún sin deseo representacional, acaban por crear mercados, porque constituyen redes socio-técnicas ampliamente traducibles. Este aspecto virtualista del conocimiento legal también se evidencia por los análisis en el libro de las opiniones jurídicas de estudiosos en los intentos de reformas legales de los mercados de derivados y no solamente por el trabajo “colateral” del back-office.

Un punto interesante en el libro es cómo las paradojas (o glitches) van apareciendo cuando la autora traspasa las fronteras de las organizaciones, profesiones, conocimientos e instituciones. Esto es así porque, siguiendo los lugares de producción del conocimiento legal, muchas disonancias son instaladas por los mismos actores. El pequeño documento de fabricación de colateral nos lleva a proyectos de reforma legal, proyectos de reforma burocrática, estudios de abogacía, congresos internacionales, ambiciones, deseos, insatisfacciones. Creo que desde una perspectiva técnica jurídica, Riles pudo mostrar un nuevo conjunto de relaciones que deben ser consideradas al observar los mercados y su regulación. O al menos mostrar los daños colaterales de no considerar estas epistemologías, estéticas, formas, materialidades y socialidades virtuales que hacen el mercado.

Gustavo Onto